Le wa'd est une promesse unilatérale par laquelle une personne s'engage envers une autre à accomplir un acte futur, par exemple acheter ou vendre un bien, sans que la vente soit conclue au moment de l'engagement ; la finance islamique l'utilise pour sécuriser des opérations. Seul le promettant est tenu, le bénéficiaire gardant la liberté d'exiger l'exécution ou d'y renoncer.
Wa'd valable : quelles clauses doit contenir la promesse ?
Une promesse imprécise n'engage à rien de mesurable. Pour jouer son rôle dans un financement, le wa'd décrit l'acte promis, le bien visé, le prix ou son mode de calcul, la date limite d'exécution et la partie qui s'engage. Faute de ces éléments, le contrat final devra être négocié à nouveau et la sécurité recherchée disparaît.
La rédaction exclut aussi certaines formules. Une promesse qui équivaudrait à une vente conclue d'avance, avec transfert immédiat de propriété, serait une vente suspendue à une condition, ce que la plupart des juristes refusent. Le texte reste donc au futur : « je m'engage à acheter », jamais « j'achète à la date convenue ».
Le promettant doit enfin être capable de s'engager et agir librement. Une promesse arrachée par la contrainte ou signée par une personne sans pouvoir de représentation de sa société ne produit aucun effet, et l'établissement qui s'en prévaudrait s'expose à voir l'ensemble du montage contesté.
Le wa'd : une promesse qui précède le contrat
Le wa'd n'opère aucun transfert de propriété ni de prix : il annonce seulement qu'une partie agira plus tard. La vente, la location ou l'échange promis devra être conclu par un acte distinct, au moment prévu, avec une offre et une acceptation nouvelles.
Devoir moral ou engagement exigible en justice ?
La majorité des juristes classiques voyaient dans la promesse un devoir moral que le juge ne sanctionne pas. Une partie de l'école malikite la rend exigible lorsque le bénéficiaire a engagé des dépenses en s'y fiant. La finance contemporaine s'appuie largement sur cette opinion.
Réparer le préjudice réel, pas le manque à gagner
Si le promettant se rétracte sans excuse valable, il doit en principe compenser la perte effectivement subie, par exemple l'écart entre le coût d'achat d'un bien et son prix de revente à un tiers. Le profit espéré mais non réalisé n'est généralement pas indemnisable.
Aucune somme forfaitaire due en cas de rétractation
Fixer d'avance un montant à payer si le promettant renonce transformerait la promesse en source de gain détachée de tout préjudice, ce qui se rapproche du riba. Les contrats prévoient plutôt une indemnité calculée sur la perte constatée, parfois couverte par un dépôt de sérieux.
Promesse d'achat progressif dans la moucharaka dégressive
Dans un achat immobilier en copropriété avec une banque, le client promet de racheter, part après part, la fraction de propriété détenue par l'établissement. Chaque rachat est un contrat de vente distinct, conclu à la valeur du moment et non à un prix fixé dès l'origine, afin que la banque ne soit pas assurée de récupérer sa mise initiale.
Cette promesse d'achat progressif sert de calendrier, sans fixer à l'avance le prix de chaque tranche. Le client rachète à chaque échéance au prix convenu à cette date, et la banque loue sa part restante en attendant. Le montant du loyer baisse au fil des rachats, puisque la part détenue par la banque diminue.
L'intérêt du montage est d'articuler propriété partagée, loyer et rachats sans jamais confondre l'engagement avec un remboursement garanti. C'est ce qui sépare un wa'd correctement construit d'un prêt déguisé dont l'échéancier serait simplement renommé.
Wa'd unilatéral, promesses parallèles et muwa'ada
Le wa'd n'engage qu'une partie. Deux promesses indépendantes, chacune liée à un événement différent, sont admises par de nombreux comités charia. La muwa'ada désigne en revanche deux promesses réciproques et contraignantes sur la même opération, ce qui soulève davantage de difficultés.
Quand des engagements croisés deviennent une vente à terme
Si acheteur et vendeur s'engagent tous deux fermement à conclure plus tard un échange de devises ou d'or à un prix fixé aujourd'hui, l'opération équivaut à une vente à terme. L'AAOIFI écarte cette muwa'ada contraignante lorsque l'échange exige une livraison immédiate.
L'engagement de rachat pris par l'initiateur d'un sukuk
Dans de nombreux sukuk, l'initiateur promet de racheter les actifs au véhicule émetteur à l'échéance ou en cas de défaut, ce qui finance le remboursement des porteurs. En sens inverse, le véhicule peut promettre de vendre ces actifs pour permettre un remboursement anticipé.
Racheter à la valeur nominale : une limite posée par l'AAOIFI
Pour les sukuk ijara, le rachat au prix d'émission est accepté, le bailleur restant propriétaire des biens. Pour les sukuk moucharaka, moudaraba ou wakala, l'AAOIFI a précisé en 2008 que le gérant ne peut promettre un rachat à la valeur nominale, qui garantirait le capital.
Promesse contraignante ou non : un débat entre comités charia
Tous les comités ne donnent pas la même portée à la promesse. La norme AAOIFI relative à la mourabaha admet une promesse qui lie le seul client, mais pas la banque, tandis que certains comités du Golfe n'acceptent qu'une promesse non contraignante et laissent la banque assumer le risque de refus du client.
Cette divergence se traduit dans les contrats. Avec une promesse contraignante, la banque peut réclamer l'indemnisation de la perte effectivement subie si le client renonce. Dans le modèle non contraignant, elle supporte le risque de revendre le bien à un tiers, et la protection passe par des clauses de sélection du client et des dépôts de sérieux remboursables.
Pour le client, la conséquence est concrète : avant de signer, il demande si sa promesse d'achat est exécutoire, quelle indemnité elle peut entraîner et qui fixe le montant du préjudice. La réponse varie selon l'établissement et le pays, et doit figurer noir sur blanc dans la documentation.
Le wa'd du client qui commande l'achat dans la mourabaha
Avant d'acheter un véhicule ou une marchandise, la banque obtient du client la promesse d'acquérir le bien une fois qu'elle en sera propriétaire. Cette promesse ne vaut pas vente : la banque supporte le risque du bien entre son acquisition et la signature de la mourabaha.
Se protéger d'une variation de change par une promesse
Une entreprise qui attend un paiement en dollars peut obtenir de sa banque la promesse de lui vendre une autre devise à un cours fixé. Seule la banque est engagée, l'entreprise restant libre. L'échange est conclu au comptant le jour où la promesse est exercée.
Promesse de cession au terme d'une ijara
Dans l'ijara aboutissant à la propriété, le bailleur promet de céder le bien au locataire en fin de bail, par vente à prix symbolique ou donation. Cette promesse figure dans un document séparé pour que location et cession ne fusionnent pas.
Ce qu'il faut lire dans un engagement avant de le signer
Il faut identifier qui promet, sur quel événement, à quel prix et pour quelle période, ainsi que le mode de calcul de l'indemnité. Le lien avec les autres contrats du montage doit être explicite. La validation de la structure revient au comité charia de l'établissement.
Questions pratiques à poser avant de signer un wa'd
Un wa'd paraît anodin parce qu'il ne transfère rien aujourd'hui, mais cette promesse unilatérale peut coûter cher si elle est mal comprise. Quelques questions suffisent à mesurer l'engagement.
- La promesse me lie-t-elle seul, ou la banque s'engage-t-elle aussi à conclure le contrat ?
- Que se passe-t-il si je renonce avant la date limite : quelle perte réelle devrais-je compenser ?
- Un dépôt de sérieux est-il demandé, et dans quels cas m'est-il restitué ?
- Le contrat définitif sera-t-il signé à un prix déjà connu ou à calculer à la date de conclusion ?
- La promesse figure-t-elle dans un document distinct des contrats d'achat ou de location ?
Ces points protègent aussi la conformité de l'ensemble. Un wa'd dont les effets ressemblent à un contrat déjà conclu, ou qui prévoit une somme forfaitaire détachée de toute perte, doit être soumis au comité charia avant d'être accepté.