La Kafalah es el contrato por el que una persona, el fiador, suma su propia responsabilidad a la de un deudor frente a un acreedor, de modo que este puede reclamar al fiador la deuda u obligación incumplida, sin que el crédito cambie de titular. Es la fianza islámica: una garantía personal que refuerza el cobro del acreedor, pero que por regla general no puede venderse como un servicio remunerado.
Cuándo se recurre a una Kafalah
La Kafalah aparece cuando el acreedor no confía solo en la solvencia del deudor: un proveedor que concede plazo a un cliente nuevo, un propietario que alquila un local a una empresa joven, un banco que presta a una persona con pocos ingresos o un promotor que debe garantizar la entrega de una obra. En todos estos casos, un tercero solvente se compromete a responder si el obligado principal no cumple.
Para el fiador, la fianza islámica tiene un valor ético: ayuda a alguien a obtener financiación o un contrato que de otro modo no lograría. Por eso la tradición la trata como un acto de solidaridad, no como una fuente de ingresos. Quien presta una garantía personal debe ser consciente de que, si el deudor falla, tendrá que pagar de su patrimonio.
Kafalah: tres partes en torno a una misma deuda
El contrato reúne al fiador, llamado kafil, al deudor principal, o makful anhu, y al acreedor beneficiario, o makful lahu. El consentimiento del deudor no es necesario para la validez, pero determina si el fiador podrá luego obtener el reembolso.
Sumar responsabilidad en lugar de transferirla
Con la Kafalah, la deuda sigue a cargo del deudor y la responsabilidad del fiador se añade. La Hawala funciona de otro modo: traslada la deuda a un nuevo deudor y libera al original. Confundirlas puede dar sorpresas desagradables en caso de impago.
¿Puede el acreedor dirigirse directamente al fiador?
Según la mayoría de los juristas, el acreedor elige libremente reclamar al deudor, al fiador o a ambos. Una opinión malikí exige acudir primero al deudor solvente y presente, algo que puede pactarse expresamente en el contrato.
¿Se puede afianzar una deuda futura o indeterminada?
La mayoría de las escuelas admiten afianzar una deuda que aún no existe o cuyo importe no está fijado, como las facturas futuras de un proveedor. El contrato debe entonces fijar un límite y un plazo para acotar la incertidumbre del fiador.
Ejemplo práctico de aval bancario con Kafalah
Una constructora debe presentar a un cliente una garantía de buena ejecución por 100.000 euros. Su banco islámico emite una carta de garantía a favor del cliente. Si la constructora no cumple, el banco pagará hasta 100.000 euros y después reclamará a la constructora lo abonado. Este aval bancario es una Kafalah en la que el banco actúa como fiador.
El banco puede exigir que la constructora deposite el importe garantizado, total o parcialmente, o que aporte una prenda. En ese caso, su exposición se reduce y la operación se parece más a un mandato que a una garantía descubierta. Lo que no puede hacer es cobrar un porcentaje del importe garantizado por el simple hecho de asumir el compromiso.
Las comisiones admitidas se justifican por trabajos reales: análisis del expediente, redacción de la carta, seguimiento y administración. Cuando la comisión crece con el importe y la duración de la garantía sin relación con esos trabajos, los comités tienden a considerarla una remuneración del crédito, es decir, una forma de riba.
Por qué la garantía de una Kafalah no puede venderse
La Kafalah es un acto de beneficencia. Para los juristas, cobrar por la promesa sería poner precio a un préstamo potencial, pues el fiador que paga se convierte en acreedor. La Academia de Fiqh de la OCI prohíbe por ello cobrar el compromiso en sí.
Gastos administrativos que el banco puede recuperar
El banco sí puede recuperar sus costes reales: análisis del riesgo, redacción y seguimiento. La norma AAOIFI sobre garantías separa esos gastos justificados de una comisión proporcional al importe y al plazo, que se parecería a un interés.
Aval cubierto frente a aval descubierto
Si el cliente deposita la totalidad del importe garantizado, el banco actúa sobre todo como mandatario y puede cobrar una comisión de Wakala. Si el aval no está cubierto, el banco compromete su propio crédito y solo se admiten los gastos reales.
El reembolso del fiador después de pagar
Cuando el fiador ha pagado en lugar del deudor y la fianza se otorgó a petición de este, puede recuperar exactamente lo pagado, sin recargo alguno. Sin esa petición, varios juristas consideran el pago una donación.
Riesgos del fiador en una fianza islámica
El fiador asume un riesgo que puede ser elevado, sobre todo cuando la Kafalah cubre deudas futuras o de importe variable. Antes de firmar debe conocer el límite máximo de su responsabilidad, la duración del compromiso y las condiciones para reclamarle el pago. Una fianza sin límite ni plazo puede comprometer su patrimonio de forma desproporcionada.
También debe valorar la situación del deudor: su historial, su actividad, sus otras deudas y la posibilidad de que su situación empeore. Un fiador prudente solicita información periódica sobre el estado de la deuda y sobre cualquier modificación del contrato principal que pueda aumentar su responsabilidad sin que él lo sepa.
Si el fiador paga, su derecho de reembolso frente al deudor queda limitado a lo realmente abonado. No puede añadir un recargo por el tiempo transcurrido, porque entonces transformaría su garantía en un préstamo con interés. Si prefiere no recuperar el importe, puede considerarlo una donación, siempre de manera voluntaria.
Responder por una persona con la Kafalah, no por dinero
Junto a la garantía financiera existe la Kafalah bi al-nafs, por la que el fiador se compromete a hacer comparecer al deudor ante el juez o el acreedor. Subsiste en algunos procedimientos, pero los bancos recurren casi exclusivamente a la garantía de sumas.
La garantía de un tercero sobre el capital de una Mudaraba
El gestor de una Mudaraba no puede garantizar el capital de los inversores, pues el contrato se convertiría en préstamo. La norma AAOIFI acepta, en cambio, que un tercero independiente, sin vínculo de propiedad con él, aporte una garantía gratuita y separada.
Kafalah, Rahn y Takaful como protecciones distintas
El Rahn afecta un bien concreto en garantía del reembolso, la Kafalah se apoya en la solvencia de una persona y el Takaful mutualiza un riesgo entre participantes. Una financiación puede combinarlos, siempre que cada uno respete sus propias reglas.
Antes de firmar como fiador
Revise el importe máximo comprometido, el plazo, si pueden reclamarle antes que al deudor, las comisiones cobradas y su derecho de reembolso. Pregunte al comité de Sharia de la entidad si la tarifa respeta la prohibición de cobrar por la garantía.
Cómo redactar una Kafalah clara
- Identificar a las tres partes con su nombre completo y su domicilio.
- Describir con precisión la deuda u obligación garantizada y su origen.
- Fijar el importe máximo, la divisa y la fecha de vencimiento de la garantía.
- Indicar si el acreedor puede reclamar directamente al fiador o debe agotar antes la vía contra el deudor.
- Precisar las comisiones admitidas, con su justificación, y el derecho de reembolso del fiador.
Una Kafalah bien redactada evita disputas y protege tanto al acreedor como al fiador. Conviene que el texto sea revisado por un jurista y, si interviene una entidad financiera, por su comité de sharía, que verificará que ninguna cláusula convierte la garantía en una operación remunerada por el tiempo.
Al finalizar la obligación garantizada, solicite una constancia escrita de la extinción de la fianza. Ese documento libera al fiador de cualquier reclamación posterior y evita que un tercero pretenda invocar una garantía que ya no está vigente.
La garantía de entrega
Además de la garantía de una suma de dinero, la Kafala bi al-taslim tiene por objeto asegurar que los bienes o servicios se entregarán como se acordó en un contrato. Interviene, en particular, en los contratos de construcción o de fabricación, en los que un retraso o una falta de conformidad con las especificaciones puede dar lugar a penalizaciones.