La Kafalah è il contratto con cui una persona, il garante, aggiunge il proprio impegno a quello di un debitore verso un creditore, così che quest'ultimo possa chiedere al garante il debito o l'obbligazione non adempiuta, senza che il credito cambi titolare. È la fideiussione islamica: una garanzia di solidarietà che il garante offre a titolo gratuito.
Quando si ricorre a una Kafalah nella vita quotidiana e negli affari
La garanzia è familiare a chiunque abbia garantito un affitto, un prestito tra parenti o la fornitura di un commerciante. Nella Kafalah il garante risponde con il proprio patrimonio per l'inadempimento altrui: un genitore per le rate di un figlio, un socio per i debiti della società, una banca per il pagamento che un cliente deve a un fornitore estero.
Questa forma di solidarietà ha un valore sociale preciso, ma anche rischi personali notevoli. Chi si impegna deve sapere che non è un semplice testimone: se il debitore non paga, il creditore può rivolgersi a lui. Per questo la tradizione giuridica islamica raccomanda di assumere l'impegno solo quando si ha la capacità economica di onorarlo.
Kafalah: tre soggetti attorno a un unico debito
Il contratto riunisce il garante, detto kafil, il debitore principale, o makfool anhu, e il creditore beneficiario, o makfool lahu. Il consenso del debitore non serve per la validità, ma stabilisce se il garante potrà poi essere rimborsato.
Un impegno che si aggiunge, non un trasferimento
Con la Kafalah il debito resta a carico del debitore e il garante vi si affianca. La Hawala funziona diversamente: sposta il debito su un nuovo debitore e libera il primo. Confondere i due contratti può riservare brutte sorprese in caso di insolvenza.
Il creditore può rivolgersi subito al garante?
Secondo la maggioranza dei giuristi, il creditore sceglie liberamente se chiedere al debitore, al garante o a entrambi. Un'opinione malikita impone di rivolgersi prima al debitore solvibile e presente, soluzione che può essere prevista nel contratto.
Si può garantire un debito futuro o indeterminato?
La maggior parte delle scuole ammette la garanzia di un debito non ancora sorto o dall'importo non fissato, come le fatture future di un fornitore. Il contratto deve allora indicare un massimale e una durata per contenere l'incertezza del garante.
Forma e prova della garanzia conforme alla Sharia
Una Kafalah si perfeziona con la dichiarazione del garante, che deve essere chiara e riferita a un debito individuato. Il consenso del creditore è richiesto nella maggior parte delle scuole, mentre quello del debitore non lo è. Nella pratica bancaria moderna la forma scritta è la regola, perché permette di provare l'importo, la durata e l'oggetto garantito.
Il testo dovrebbe precisare se la garanzia copre solo il capitale oppure anche spese di recupero documentate, se può essere escussa a prima richiesta e come cessa: per pagamento, per scadenza del termine, per rinuncia del creditore o per estinzione del debito principale. Clausole generiche lasciano spazio a interpretazioni diverse e a contenziosi.
Perché la garanzia non si può vendere
La Kafalah è un atto di beneficenza. I giuristi ritengono che farne pagare il principio equivarrebbe a remunerare un prestito potenziale, perché il garante che paga diventa creditore. L'Accademia del fiqh dell'OCI vieta quindi di far pagare l'impegno in sé: questa è la regola centrale della fideiussione islamica.
Le spese amministrative che la banca può recuperare
La banca può invece recuperare i costi effettivamente sostenuti: istruttoria della pratica, redazione dei documenti, monitoraggio. Lo standard AAOIFI sulle garanzie distingue queste spese giustificate da una commissione proporzionale a importo e durata, che somiglierebbe a un interesse.
Lettera di garanzia coperta o scoperta
Se il cliente deposita l'intero importo garantito, la banca agisce soprattutto come mandataria e può percepire un compenso di Wakala. Se la lettera è scoperta, la banca impegna il proprio credito e restano ammesse solo le spese reali.
Il regresso del garante dopo il pagamento
Quando il garante ha pagato al posto del debitore e la garanzia era stata data su richiesta di quest'ultimo, può farsi rimborsare esattamente la somma versata, senza maggiorazioni. In assenza di richiesta, diversi giuristi considerano il pagamento un dono.
Kafalah e lettera di garanzia bancaria nel commercio internazionale
Nel commercio estero la lettera di garanzia bancaria assicura al beneficiario che, se l'esportatore o l'importatore non rispetta il contratto, una banca pagherà fino a un importo stabilito. Per essere conforme, la banca islamica non applica una commissione proporzionale all'importo e alla durata, ma recupera i soli costi effettivi dell'operazione.
Le garanzie più comuni sono quella di partecipazione a una gara, quella di buona esecuzione e quella per anticipi ricevuti. Ognuna ha una funzione diversa e un termine diverso. Prima di richiederne una conviene domandare alla banca come qualifica il contratto, quali spese addebita e che cosa accade se la garanzia viene escussa e il cliente non ha fondi.
Garantire la persona anziché il denaro con la Kafalah
Accanto alla garanzia finanziaria esiste la Kafalah bi al-nafs, con cui il garante si impegna a far comparire il debitore davanti al giudice o al creditore. Sopravvive in alcune procedure, ma le banche usano quasi esclusivamente la garanzia di somme.
La garanzia di un terzo sul capitale di una Mudaraba
Il gestore di una Mudaraba non può garantire il capitale degli investitori, altrimenti il contratto diventa un prestito. Lo standard AAOIFI accetta invece che un terzo indipendente, senza legami di proprietà con lui, fornisca una garanzia gratuita e separata.
Kafalah, Rahn e Takaful: tre tutele diverse
Il Rahn vincola un bene preciso a garanzia del rimborso, la Kafalah si basa sulla solvibilità di una persona e il Takaful mutualizza un rischio tra i partecipanti. Un finanziamento può combinarli, purché ciascuno rispetti le proprie regole.
Prima di firmare come garante
Prima di assumere una Kafalah leggete l'importo massimo impegnato, la durata, la possibilità di essere chiamati prima del debitore, le spese addebitate e il vostro diritto di regresso. Chiedete al comitato Sharia dell'istituto se la tariffa rispetta il divieto di remunerare la garanzia.
Rischi per il garante e modi per limitarli
- Impegnarsi per un importo non definito, senza un massimale scritto.
- Dimenticare la scadenza e restare obbligato oltre il tempo previsto.
- Non ottenere copia del contratto principale che si sta garantendo.
- Ignorare la situazione finanziaria del debitore prima di firmare.
- Non conservare le prove del pagamento effettuato in caso di escussione.
Un garante prudente chiede di essere informato dei pagamenti scaduti e della variazione delle condizioni del debito. Se il contratto principale viene modificato senza il suo consenso, in modo da aggravare il suo impegno, può sostenere che la Kafalah non copra le nuove condizioni. La Kafalah resta quindi una promessa limitata a ciò che era stato chiaramente concordato.
Se paga, il garante deve poter documentare l'importo versato per esercitare il regresso. Una ricevuta, un estratto conto e una copia della richiesta di pagamento del creditore sono sufficienti. Senza queste prove, il recupero verso il debitore può diventare difficile anche quando il diritto è chiaro.
La garanzia di consegna
Accanto alla garanzia di una somma, la Kafala bi al-taslim mira ad assicurare che beni o servizi saranno consegnati come convenuto in un contratto. Interviene in particolare nei contratti di costruzione o di fabbricazione, in cui un ritardo o una non conformità alle specifiche può comportare penali.
Garanzia di consegna e Kafalah nei contratti di fabbricazione
Quando una banca garantisce che un fabbricante consegnerà l'opera nei termini, l'obbligazione garantita non è una somma ma una prestazione. In caso di inadempimento, la banca può essere chiamata a pagare un indennizzo o a far completare l'opera da un terzo. Il contratto deve dire quale delle due soluzioni vale, e fino a quale importo.
È un punto da chiarire in anticipo, perché i costi di completamento possono superare la penale prevista. Il committente dovrebbe chiedere se la Kafalah copre anche i maggiori costi e il garante dovrebbe domandare se esiste un diritto di rivalsa verso il fabbricante inadempiente.