Kafalah is de overeenkomst waarbij iemand, de borg, zijn eigen aansprakelijkheid toevoegt aan die van een schuldenaar tegenover een schuldeiser. Wordt de schuld of verplichting niet nagekomen, dan kan de schuldeiser de borg aanspreken, zonder dat de vordering zelf van eigenaar wisselt. Deze islamitische borgtocht rust op het idee van onderlinge hulp, en daarom mag de garantie zelf niet tegen een vergoeding worden verkocht.
Drie partijen rond één schuld
De overeenkomst brengt de borg, kafil genoemd, de hoofdschuldenaar, makfoel anhoe, en de begunstigde schuldeiser, makfoel lahoe, samen. De instemming van de schuldenaar is niet nodig voor de geldigheid, maar bepaalt wel of de borg later terugbetaling kan eisen.
Aansprakelijkheid toevoegen in plaats van overdragen
Bij Kafalah blijft de schuld bij de schuldenaar en komt de aansprakelijkheid van de borg erbij. Hawala werkt anders: die verplaatst de schuld naar een nieuwe schuldenaar en bevrijdt de oorspronkelijke. Wie beide verwart, krijgt bij wanbetaling onaangename verrassingen.
Mag de schuldeiser meteen naar de borg stappen?
Volgens de meeste juristen mag de schuldeiser vrij kiezen of hij de schuldenaar, de borg of beiden aanspreekt. Een malikitische opvatting vereist dat eerst een solvabele en aanwezige schuldenaar wordt aangesproken, wat contractueel kan worden vastgelegd.
Kan een toekomstige of onbepaalde schuld worden gewaarborgd?
De meeste scholen aanvaarden een borgtocht voor een schuld die nog niet bestaat of waarvan het bedrag niet vaststaat, zoals toekomstige facturen van een leverancier. Het contract moet dan een plafond en een looptijd bepalen om de onzekerheid van de borg te beperken.
Kafalah bij een aanbesteding: een rekenvoorbeeld
Een aannemer dingt mee naar een opdracht van twee miljoen euro en moet een inschrijvingsgarantie voorleggen ter waarde van vijf procent, ofwel 100.000 euro. Zijn bank geeft een garantiebrief af volgens het principe van Kafalah. Trekt de aannemer zich na gunning terug, dan kan de opdrachtgever de bank tot dat bedrag aanspreken, waarna de bank het bedrag op de aannemer verhaalt. Het percentage is hier een illustratie, niet een regel.
Interessant is wat de bank in rekening mag brengen. Het opstellen van de brief, de beoordeling van de aannemer en de opvolging zijn echte kosten en mogen worden vergoed. Een vergoeding die automatisch groeit met het gegarandeerde bedrag en de looptijd, lijkt echter op betaling voor het uitlenen van kredietwaardigheid. Vergelijk daarom de kostenlijst van verschillende instellingen voordat u een garantiebrief aanvraagt.
Welke garanties bij handelstransacties onder Kafalah vallen
Naast de inschrijvingsgarantie komen de uitvoeringsgarantie, de garantie voor een vooruitbetaling en de betalingsgarantie voor. Elk beschermt een andere partij op een ander moment van de transactie. De tekst moet vermelden voor welke verplichting wordt ingestaan, tot welk maximumbedrag en tot welke datum, omdat een garantie zonder duidelijke grenzen voor de borg een onbepaald risico inhoudt.
Waarom de garantie zelf niet verkocht mag worden
Kafalah is een daad van welwillendheid. Juristen vinden dat betaling voor de belofte zou neerkomen op het beprijzen van een mogelijke lening, omdat een borg die betaalt schuldeiser wordt. De Fiqh-Academie van de OIC verbiedt daarom de verbintenis zelf in rekening te brengen.
Administratieve kosten die een bank mag terugvragen
De bank mag wel haar werkelijk gemaakte kosten dekken: kredietbeoordeling, het opstellen van documenten en de opvolging. De AAOIFI-standaard over garanties scheidt die gerechtvaardigde uitgaven van een vergoeding naar bedrag en looptijd, die op rente zou lijken.
Gedekte tegenover ongedekte garantiebrieven
Stort de klant het volledige gegarandeerde bedrag, dan treedt de bank vooral op als lasthebber en mag zij een Wakala-vergoeding vragen. Is de brief ongedekt, dan zet de bank haar eigen kredietwaardigheid in en blijven alleen de werkelijke kosten toegestaan.
Het verhaal van de borg na betaling
Heeft de borg in plaats van de schuldenaar betaald en werd de borgtocht op diens verzoek gegeven, dan kan hij precies het betaalde bedrag terugvorderen, zonder opslag. Zonder zo'n verzoek beschouwen verschillende juristen de betaling als een schenking.
Wanneer eindigt een Kafalah?
De borgtocht vervalt wanneer de gewaarborgde schuld is betaald, kwijtgescholden of op een andere manier is gedoofd. Verleent de schuldeiser de borg uitdrukkelijk vrijstelling, dan eindigt de verbintenis eveneens. Ook de overeengekomen einddatum van een garantiebrief beperkt het recht van de begunstigde: een eis na die datum hoeft de bank niet meer te honoreren.
Zodra de schuldeiser de borgtocht heeft aanvaard, kan de borg zich volgens veel juristen niet meer eenzijdig terugtrekken zonder instemming van de schuldeiser. Overlijdt de borg, dan blijft zijn verplichting in principe op zijn nalatenschap rusten. Wie zich als borg verbindt, moet dus overzien dat het om een bindende verbintenis gaat die ook zijn erfgenamen kan raken.
Een bijzonder geval is de garantie voor een schuld die onder voorwaarden ontstaat. Bij een lopende rekening met een leverancier kan Kafalah gelden voor de facturen die tot een afgesproken datum worden uitgeschreven, zolang het plafond bekend is. Na die datum ontstane schulden vallen er niet onder, en de borg kan schriftelijk bevestiging van het openstaande bedrag eisen.
Meerdere borgen voor dezelfde schuld
Verbinden zich meerdere personen voor dezelfde schuld, dan moet het contract vastleggen of ieder voor het geheel instaat of alleen voor een deel. Zonder zo'n bepaling ontstaat discussie wanneer één borg het volledige bedrag betaalt en zijn medeborgen wil aanspreken. Het verhaal onder borgen volgt dan de regels van het contract en de gekozen rechtsschool.
Kafalah voor een persoon in plaats van voor geld
Naast de financiële borgtocht bestaat Kafalah bi al-nafs, waarbij de borg zich verbindt de schuldenaar voor de rechter of schuldeiser te laten verschijnen. Ze bestaat nog in sommige procedures, maar banken gebruiken vrijwel uitsluitend borgtochten voor geldbedragen.
Een garantie van een derde op Mudaraba-kapitaal
De beheerder van een Mudaraba mag het kapitaal van de beleggers niet garanderen, anders wordt het contract een lening. De AAOIFI-standaard aanvaardt wel dat een onafhankelijke derde zonder eigendomsband met de beheerder een kosteloze en afzonderlijke garantie geeft.
Kafalah, Rahn en Takaful als aparte beschermingen
Bij Rahn wordt een bepaald goed verpand als zekerheid voor terugbetaling, Kafalah steunt op de kredietwaardigheid van een persoon en Takaful verdeelt een risico onder deelnemers. Een financiering kan ze combineren, mits elk mechanisme zijn eigen regels volgt.
Voordat u tekent als borg
Lees het maximale bedrag waarvoor u instaat, de looptijd, of u vóór de schuldenaar kunt worden aangesproken, de aangerekende kosten en uw recht van verhaal. Vraag het sharia-comité van de instelling of de prijsstelling het verbod op betaling voor garanties respecteert.
Kafalah in de praktijk van particulieren en bedrijven
Particulieren komen Kafalah tegen wanneer een familielid zich borg stelt voor een huurovereenkomst of een lening binnen de familie. Het is dan van belang het bedrag en de looptijd op papier te zetten en een kopie aan alle partijen te geven. Een mondelinge toezegging om altijd te helpen is moreel sterk, maar juridisch moeilijk te bewijzen en te beperken.
Bedrijven gebruiken Kafalah vooral in de vorm van bankgaranties bij internationale handel en overheidsopdrachten. Een instelling die dergelijke garanties aanbiedt, hoort haar sharia-comité te laten bevestigen dat de berekening van de kosten het verbod op betaling voor de garantie respecteert. Vraag welke kosten vast zijn, welke afhangen van de werkelijk geleden uitgaven en welke wanneer worden afgerekend.
Bij Sukuk-uitgiften verschijnt Kafalah soms als een toezegging van een derde om tekorten op te vangen, bijvoorbeeld bij onvoldoende inkomsten uit de onderliggende activa. Zo'n steun moet los staan van de beheerder en vooraf in het prospectus worden vermeld. Een garantie die pas achteraf wordt verleend of verborgen blijft, past niet bij de transparantie die de standaarden van beleggers verwachten.
De leveringsgarantie als vorm van Kafalah
Naast de garantie voor een geldsom beoogt de Kafala bi al-taslim te waarborgen dat goederen of diensten worden geleverd zoals in een contract overeengekomen. Ze komt met name voor in bouw- of productiecontracten, waar een vertraging of een afwijking van de specificaties boetes kan meebrengen.
Bekijk de hele rubriek ‘Islamitische financiële contracten’ →